民族习惯法进入司法审判的前提条件与路径探讨

单位：广西师范大学法学院
摘要：民族习惯法进入司法审判,将其作为法官判案时考虑的依据,这是法律界一直有争议的问题。文章在肯定民族习惯法是法的前提下,对民族习惯法司法适用的条件和目标进行了分析,认为法官在办案的时候,并不像分析法学家所讲的那样,吞进去的是事实和法条,吐出的是判决和结果。除了法条以外,法官还必须考虑法条之外的各种因素,道德、政策、习俗的因素。尽管民族习惯法在民族地区法官判案中使用的概率是有限的,但是,其影响和作用是客观存在的。

基金：2014年国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与促进西南民族地区治理体系和治理能力现代化研究”(项目编号:14ZDC026)阶段性成果
发表于《社会科学家》2017年01期

在我国的司法实践中，以事实为依据，以法律为准绳，是法官在审理案件时必须遵守的基本原则，因此，将民族习惯法引入司法审判，将其作为法官判案时考虑的依据，这就面临着一个民族习惯法引入司法审判的价值考量问题。

一、民族习惯法也是法：民族习惯法司法适用的前提

对于民族习惯法可否进入司法审判？学术界有三种观点：肯定说，这种观点抛开“法条主义”的狭隘视角，不以国家法为观察视角的，更多的是从法社会学和法人类学的层面肯定了民族习惯法可进入司法审判。否定说。有的学者对此持否定态度，其理论依据有二：一是习惯法不符合法的概念的内在本质和要求，习惯法称不上法，至多可以称为习惯规则，这种习惯规则是类似于道德规则、宗教规则的东西，但绝不是法。二是许多少数民族都没有建立过稳定的政权，没有自行制定过法律，也就不存在少数民族习惯法的制度性规范。折中说，认为民族习惯法可进入民事司法审判，但不可进入刑事司法审判，如果民族习惯法进入刑事司法审判，就违背了罪刑法定原则。本文持第一种观点，即不以国家法为视角的，而是从法社会学和法人类学的层面考察民族习惯法进入司法审判的问题。在法学史上，对法的概念解释，呈现出无比的复杂性，不同的法学派别和不同的学者对法是什么的解释，呈现出极大的差异，而基于此构建起来的理论体系更加迥然有别。

以马克思主义法学为指导来认识法的概念，一方面必须以坚持马克思主义法律观为基点，即必须承认法的阶级性和国家性，否则会滑向偏离马克思主义法学的错误轨道上去。另一方面，又必须在整个社会的大系统中，从形式与内容的统一、现象与本质相结合，来界定法的应有内涵。基于这样的前提，我们认为对法的概念的从定，可以从国家法与非国家法两个层面去理解。

从国家法层面上看，法与国家有着必然的联系，法律随着国家的产生而产生，伴随国家的消亡而消亡，这个意义上的法，与社会的习俗、民间的规则是不同的，它们之间存在着本质的区别。从非国家法的层面上去理解，法并不与国家有必然联系，而是与一定权威组织相联，它是人们在长期的社会交往过程中形成的一定的权利、义务关系，这种权利、义务的实现是由一定的社会组织保证实现的。在这个意义上，民族习惯法、民间的民间法，都可看作是非国家意义上的法。

二、民族习惯法进入司法审判的前提条件

(一）法律漏洞———民族习惯法进入司法审判的必要条件

民族习惯法进入司法审判的第一条件是法律有漏洞。法律漏洞，是指现行法律的规定没有涵盖，从而也不能调整有关的社会关系的情形。民族习惯法能否对法律漏洞进行补充？大体上有四种情况：一是通过法律明确将习惯作为法律漏洞的补充，在有些国家和地区，是通过法律的明确授权来实现的。二是通过限定运用习惯、习惯法的条件，承认习惯法的补漏。比如，日本民法典，尽管没有直接赋予习惯、习惯规则以法源的效力，但并不反对习惯规则的实践有效性，特别是司法实践中的有效性。在这些国家，一般情形是，在那些没有明令习惯为法源地位的国家，民事法律中绝不反对习惯法的引入和运用，只是限定了运用的条件或原则而已。三是国家在法律上没有普遍地规定习惯、习惯法的法源地位，但在一定时空范围内规定了习惯、习惯法的作用。四是一个国家在法律上否定习惯、习惯规则的法源地位，并把习惯、习惯规则排除在司法适用范围之内，但是法官在司法中照样适用习惯、习惯规则以解决案件、平息纠纷、赢得两造。

上述四种情形，无论其作用的形式如何，最终的结果都是一样的：习惯、习惯法弥补了法律的某种不足。一例纠纷，只要法院受理，总需要法官设法处理，以便向当事人和其他社会主体交待。如果法律上对习惯、习惯规则的效力不予授权和认可，就只能逼迫法官在法律之外寻求裁判根据。

（二）自由裁量———民族习惯法进入司法裁判的形式要件

通常情况下，法官寻找法律依据的思路或者顺序是，首先，寻找法律的明文规定，在个案能够在法律的规定之中找到现成的答案时，直接适用法律的规定，即便在适用过程中有判断和裁量，这种判断和裁量也必须在法律规则之内，而不是先作价值衡量再寻找规则。其次在法律存在漏洞时，法官必须首先在法律规定之内寻求漏洞填补的规则或途径，如通过退缩解释、扩张解释或者类推适用弥补法律漏洞，而这些法律方法都是依托法律的明文规定，已有的法律规定仍然是填补漏洞的基础。再次，在前两种方法无法决定法律适用时，法官才会去寻求其他依据，如寻找非正式的法源。此时法官具有更大的价值衡量余地。

当法官到非正式的法源中去找审判依据时，他往往会去选择习惯法，这是因为：第一，习惯法的内容易于被当事人所接受，具有确信以为法的心理基础；第二，习惯法于一定期间内就同一事项反复为同一行为，具有可复制性，能够进行规范与调整；第三，习惯法没有违背公共利益，损害公共秩序，而是有利于在一定的空间和地域中维持社会秩序和公共利益。当然，“必须承认，行使自由裁量权从来都不是绝对的自由”。任何一种权力的行使都需要存在相应的制约机制，以避免该权力被滥用从而造成对权力与自由的侵犯。目前，在我国司法实践中，法官有时会滥用自由裁量权，从而造成司法不公。如何规范法官的自由裁量权，成为我国司法实践中一个亟需解决的问题。民间法的司法运用，既为法官行使自由裁量权提供了一种可能，同时也为其提供了一种制约，因为从规范角度而言，民间法以其相对客观的存在为法官在行使自由裁量权时提供了一种外在的标准，一定程度地构成了对法官自由裁量权的限制，防止法官的自由裁量权成为满足某些个人非法欲望的工具。

（三）经验适用———民族习惯法进入司法审判的实质条件

在法律适用中，逻辑与经验是折射价值与技巧的重要侧面，两者均不可或缺。经验的法律适用方法，是考虑法律规范以外其它因素的方法，如政治、经济、社会、文化等多种因素。换言之，法律适用除考虑逻辑因素外，还要进行利益衡量，特别是在裁判中比较、考虑当事人实质性利害关系，如对案件事实进行政治、经济、社会、文化等方面的评价，在此基础上对当事人的利益进行实质性衡量，决定谁来胜诉更为妥当，然后作出裁判。

逻辑和经验的关系表明，在法律适用中，既要按照逻辑规则寻求法条之中的“法”，又要根据法条之外的或者适用法律当时的政治、经济、社会、文化等因素确定所适用之“法”的内涵，检验法条能否适用或如何适用，做到内外结合和兼顾。只有这样，才能使法律适用达到较好的效果。

三、民族习惯法进入司法审判的路径

我们认为，民族习惯法进入司法实践有其路径：当事人提出适用民间法的提议———法官认可并确认民间法的适用———解释民间法———形成典型案例———立法。国家司法机关当然可以随便按照上述途径确认民间法，以立法的形式、以司法解释的形式、或者以案例指导的形式等。

1.当事人提出适用民族习惯法的提议

当事人提出适用民族习惯法的提议是指当事人提出适用民族习惯法和负有证明民族习惯法存在的责任。我们可以将其分为两个步骤：一是当事人提出建议；二是举证证明习惯法内容的真实性与相关性。我们着重分析当事人的举证问题。举证的内容应当包括（１）民间法规则是否存在；（２）该规则是否在当地或者一定地域范围内得到普遍认可；（３）该民间法规则是否与案件有关联性。当事人如何证明民间法的规则的存在与否呢？国家在特定的时期基于立法或者司法的需要也可能进行较大规模的民间习惯的调查与汇编，这种汇编如果不是官方立法的话，至少可以作为民间习惯存在的证据。到目前为止，我国民间法还没有发展到这种成熟的地步，没有统一的民间法汇编，但是，可以通过两个途径来查明：第一，通过相关的文字记载证明民间法规则的存在；第二，对于没有明文规定民间法，可以请当地的权威人士以证人证言的方式加以证明。民族民间法主要以不成文的形式存在，但也有少量的明文规定的内容。

2. 法官的确认

法官对民间法的识别确认，是民间法司法识别的关键问题。什么样的民间法才能得到法官的认可与适用呢？应该满足一下两个条件：（1）该民间规则的存在具有合理性，不能违背国家法的规定。我国是一个法治国家，民间法的适用不能违背我国的法律、法规及基本原则，否则，绝对不能进入司法范围。恶法非法，只有良法、善法才能为纠纷的解决提供一个合法的检验标准，才能有助于实现社会的公平正义。同样，也只有符合正义的法才会得到法官的认可与适用。民间法不能与国家法相违背，包括实体上的内容和程序上的规定。（2）该民间规则应当符合公共秩序、善良风俗的标准。在司法实践中，司法人员将民间法等同于公序良俗，认为两者的内涵差不多。其实，两者存在很大的差别，在内容上是不等同的。并非民间法的所有内容都是善良风俗，也有落后封建的习俗；并非善良风俗都是民间法，也有不具有普遍性的习俗。作为司法适用的苗族民间法，在内容上要尊重公序良俗，只有这样才能得到苗寨人的普遍认可与遵守。民间法的司法识别的标准是一个难以把握的“度”，其范围的弹性很大，增强了法官的自由裁量权。如果，在少数民族地区，地方法院能主动对当地的民间法进行调查、整理及案例汇编，那么就会限制法官的自由裁量权，既可以为民间法的适用找到直接的判案依据，节约司法资源，又可以防止法官的权利滥用。

3.适用解释

对民间法的适用进行解释，不仅仅限于司法解释，还包括法官在审判案件的过程中，对民间法的一些问题所作的解释说明。司法解释是法律解释的一种形式，最高人民法院在司法实践中对国家法进行解释，以便于法院作出更公正的裁决。司法解释具有普遍性，其运用的频率并不低于国家法律的适用。司法解释早有关于“习惯”的相关解释。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条规定；也有针对少数民族地区的司法实践所作的司法解释，《最高人民法院关于少数民族的配偶因他方患麻风病一方请求离婚应如何处理问题的批复》。

尽管司法解释对法律的适用进行了较为明确的解释说明，但是，每个案件都具有个异性，不能一概而论。司法解释所规定的“交易习惯”、“风俗习惯”等等，只是一种泛化的规定。在实践中，还是需要法官进一步的具体解释，即法官个人对案件的分析和对法律、司法解释规定的理解。法官要有丰富的法律知识，还要拥有严谨的思维方式，更要有语言技巧和表达能力。这样，体现在裁判书或者调解书中的内容就更容易被当事人理解和接受，这样的解释才是完整意义上的适用解释。

4.典型案例指导

我国不是判例制国家，但并不意味着我国就没有借鉴先例的规则。在实践中，典型案例可以为法官提供审判的参照，包括最高人民法院对下级人民法院的案例指导和上级人民法院对下级人民法院的案例指导。

案例指导制度不同于英美法系的判例法制度，两者在形式上虽有形似之处，但实质上还是存有较大的差别。判例法制度在英美法系国家占有主导性地位，而案例指导制度在我国司法审判中只是起着参考作用，法官可以选择适用或者不适用；在判例制国家，遵循先例是核心原则，制定法只是一种辅导作用，当制定法与判例法出现冲突时，法官一般会采用判例法的规则，而在我国，案例指导制度的地位远不及国家法的地位，其主要作用只是在国家法律法规出现空白、漏洞的情况下，作为审理案件的参照，并且这种参照不是必然的。案例指导制度在我国没有明文的规定，但在司法实践中经常被法官采用。我国应该推广这种制度。

5.立法

立法是民间法进入司法适用最有效的途径。法律的发展经历了习惯———习惯法———制定法的过程。立法就是对民间法的法源的正式性进行确认，将原本不具有国家强制力的民间规则，赋予其合法地位，使其成为具有普遍效力、以国家强制力为保障的国家法，成为正式的法律渊源。伴随着传统社会转向现代社会，法律的旨向和内容也发生了重要转变：从维护少数利益的特权法转向了形式上平等的平权法；从强迫民众服从的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法；从受制于宗教、道德及政治等因素的他法治转向了独立自成一体的自治法；从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。

由此可见，全国性的立法不能应对和规范少数民族民间法自身的独特之处，只有有针对性的地方立法，才更有利于少数民间法的司法适用。我国《立法法》规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”、“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。既然国家都赋予地方人民代表大会可以针对本区域的特殊情况制定条例的权利，那么当地的有关部门就应该好好运用这些资源，制定适合少数民族发展的规则，完善地方立法。