用。

其次，我们也需要在适用刑事和解的同时，加大对壮族寨老、族老以及一些调解员的培训力度，使他们在已经掌握了壮族习惯法的基础上，更加熟练地掌握国家法律特别是刑法和刑事诉讼法，使他们在调解时更加自觉的遵守国家法律。这样，就可以通过他们主持的刑事和解，把国家法律向广大壮族同胞进行法制宣传教育和普及。

最后，笔者认为，还需要注重壮族政法干警的提拔和使用。随着刑事和解在壮族地区得到越来越普遍的应用，需要一些既懂法律又懂壮族语言以及壮族习惯法的壮族政法干警来主持，以拉近国家法与壮族同胞之间的距离。注重壮族政法干警提拔，刑事和解在壮族地区将得到更好的应用和发挥更大的作用，从而达到国家制定法的权威得到体现和壮族习惯法得到应有的尊重和更好地维护壮族地区良好社会秩序。

“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系以便达到一种制度的正义。”^[[i]]22

一、壮族地区习惯法现状

壮族习惯法是壮族同胞在长期的历史发展过程中自然形成的。主要为调整、平衡民族的内部关系，维护社会稳定，具有一定强制性、习惯性和普遍约束力，并为广大壮族人民共遵共循的行为规范的总和 ^[[ii]]。“壮族习惯法起源于宗教禁忌，宗教禁忌是习惯法产生的前身……在壮族中很盛行祖先崇拜。壮族人认为死后的祖先灵魂依然存在，具有守护子孙的力量，从而产生崇敬心理。在壮族聚居地区，各家各户的正厅堂前的神台上普遍设有祖宗牌位，每逢初一、十五烧上香火，供奉祖宗。目前，广西武鸣、马山、柳城、东兰等县的壮族每年春节或农历三月初三期间，都要对本民族的祖姆六甲、布洛陀进行祭祀。”^[[iii]]

就刑事领域而言，壮族习惯法有许多对于故意杀人、故意伤害、抢劫、盗窃以及强奸等行为进行处理的规定。对于故意杀人案，一般处理的原则是以命抵命，但也可以赔偿命价；对于谋财害命的案件，凶手要以命偿命或以钱赔命，并对被害者家属父母和未成年子女赡养负责； ^[[iv]]对于伤人案，由打伤者负责把受伤者包医包养，至医好为止。

对于错死人案（并非有意而造成的），由错者负责开吊掩埋即算，而对于错伤人案，由错者包医包养，医不好则按误打死人案办理，虽然医好但残疾终身也算了，因为事情并非出于有意，双方均有损失。^[[v]]212

对于发生抢劫的，抓到劫犯后令其退回赃物或按价赔偿。若属重犯，除令其退还赃物外，还要按该赃物的价值来关押，价值每1元关押1个月。倘若不愿意赔偿或者无力赔偿，则关押至死。罪大恶极者处死。^[[vi]]135对于“盗窃行为分为大偷、小偷并分别处理。小偷一般是采取批评教育的方法，并要求其退回赃物但不罚款。大偷者除退回赃物或按价赔偿外，还要视其态度和情节轻重进行处罚。”^[[vii]]对于强奸罪，“允许将强奸犯痛打，尔后根据其家境罚‘赔礼金’，如将强奸犯打死，一般也不追究责任。”^[[viii]]

二、壮族习惯法与刑事和解的契合

对于犯罪或者矛盾纠纷的处理，壮族习惯法一般实行寨老、乡老或都老制。寨老、乡老或者都老一般是由村民从德高望重的村中长者中选举产生。他们负有督促村民遵守乡规民约的责任，每逢有重大纠纷，村民一般都会请他们去调处。

在壮族地区，壮族同胞还生活在相对落后的山村，壮族地区的经济社会等方面还显得相对落后。因此，对于壮族同胞之间发生的刑事纠纷，壮族习惯法提倡和允许通过赔偿的方式解决。

比如一旦壮族同胞之间发生命案或者故意伤害案件之后，可以通过经济赔偿或者向被害人亲属及被害人赡养的未成年人进行赡养的方式履行。壮族同胞之间发生的故意杀人案件、谋财害命案件也可以赔偿命价、以钱赔命等方式处理，其中对于谋财害命案件，可以对被害者家属父母和未成年人子女负责赡养。

此外，壮族习惯法对于一些出于过失而实施的犯罪，则是采取较为务实的、能够有效弥补或缓解被害方所受损失的方式处理，而且这些处理措施充满了人情味，有点类似于唐朝时期的“保辜制度”：如前所言，对于伤人案，由打伤人者负责把受伤者包医包养，至医好为止。对于错死人案，由错者负责开吊掩埋即算。对于错伤人案，由错者包医包养等。对于发生抢劫的案件，则令劫犯退回赃物或按价赔偿。经过这样的方式处理，一般能使壮族地区的生产生活和社会秩序得以迅速恢复。

因此，这些习惯法中蕴含了大量的刑事和解的因素和契机。

刑事和解是通过加害人真诚悔罪、赔礼道歉和赔偿损失等方式取得被害人谅解以及司法机关的从宽处理。在刑事和解中，被害人利益得到有效保护和实现是刑事和解的理论基础，恢复被破坏的社会秩序是刑事和解的关键。而在壮族习惯法中，对于犯罪行为的处理也非常注重被害人利益的保护。壮族地区经济社会相对落后，因此，对于受到犯罪行为侵害的壮族同胞，如果能得到加害人的经济赔偿，通常就会很容易谅解加害人，而且也就会被视为对于被害人悔罪的一种表现。

在论及壮族习惯法与刑事和解有契合之处时，需要提醒的是，壮族习惯法并没有要求加害人以真诚悔罪为前提。也许有人会认为，壮族习惯法根本与刑事和解以加害人真诚悔罪为前提并未契合，因此壮族习惯法与刑事和解并不存在契合之处。但事实上，在一个经济条件非常差的加害人，敢于把自己仅有的不多的财产全部或者大部分赔偿给被害人，说明其已经意识到了自己所犯在罪行给被害人带来的伤痛，从而通过赔偿体现了加害人的悔罪态度。

因此，在经济落后的壮族地区，加害人对于被害人的积极赔偿，这对于加害人的矫正和被害人受损利益之恢复，以及社会关系之恢复是大有裨益的。因为“损害赔偿不仅在合理限度内对被害人伤害或损失有益。而且对于罪犯的改正、改过自新和矫正都有帮助。”^[[ix]]而且，“赔偿的加入，势必会削弱惩罚的独尊地位，缓释人们的报应情感。它使人们看到，在惩罚之外，法益损害之恢复也应当作为某种刑事解纷的目标来看待。”^[[x]]在壮族地区习惯法，对于一些故意杀人的案件，谋财害命的案件以及一些误伤误杀的案件等，还可以通过赔偿命价、以钱赔命、对被害人家属父母和未成年人子女赡养负责、包医包养、开吊掩埋等方式处理。而这正是壮族习惯法与刑事和解的契合之处。

下面以一起壮族村落与瑶族村落之间发生刑事和解案件为例，进行分析：

基本案情^[[xi]]:2009年，广西东兰县相邻的某壮族村落与瑶族村落之间因土地使用发生纠纷，壮族村落村民所种经济林木，被瑶族村落蓝某组织20个村民连根拔起或拦腰截断，经济损失达2万余元。

案件侦查终结移送检察院审查起诉之后，检察办案人员经调查发现，这两个壮族村落与瑶族村落之间的关系向来较为和谐，平时赶季节忙农活还互相帮助。如果按照法律规定一诉了之，反而会进一步激发两村民之间的矛盾。而且蓝某向检察机关表示，愿意赔偿被害人经济损失，以取得被害人谅解。因此，检察机关决定对该案以刑事和解方式处理。在检察机关主持下，双方各派出有威望的长者参与和解。最终，双方达成和解协议，由蓝某赔偿被害人的全部损失，被害人表示谅解和不追究蓝某的刑事责任。检察机关也对蓝某作出不起诉决定^[11]。而且，壮族同胞的习惯法中有帮助别人的习惯，向来不喜欢结仇。本案的公诉机关就是在充分考虑壮族习惯法后，在双方愿意的情况下，及时地组织双方进行了和解，使该案得到妥善解决。

值得注意的是，“村里所谓调解，其实是一种教育过程……每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿。‘这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。’接着教训了一番……双方时常就‘和解’了”^[[xii]]53而在刑事司法人员主持的刑事和解，除了讲法律之外，办案人员也是深受中国传统影响的一员，也不免会对当事人双方讲一番道理，然后催促双方互谅互让和达成和解。委托人民调解员和解案件，调解人员更是从情、理、法等方面做双方当事人的调解工作来解决纠纷。因此，从这里也可以看出，壮族习惯法的和解主体、和解方法方式也与现代刑事和解具有高度的契合性。

三、壮族聚居区刑事和解存在的问题及成因

     尽管壮族习惯法与刑事和解存在一定的契合之处，但是在广西壮族聚居区适用刑事和解还是存在一些问题。这主要体现在在刑事和解适用过程中，可能会因为壮族习惯法与国家制定法产生抵牾而使办案司法人员适用刑事和解时感到“左右为难”：

壮族习惯法存在抢婚行为，认为其是合法的，但是国家制定法即刑法认为抢婚行为可能造成暴力干涉婚姻自由罪，如果在抢婚的过程中造成被抢婚者伤害，还构成故意伤害罪及应负相应的刑事责任。

根据壮族习惯法，通奸被认为是严重犯罪的行为，原夫发现后可以打死奸夫而不用负刑事责任，而国家刑法则没有规定通奸行为构成犯罪，对于故意伤害或者故意杀害通奸者刑法规定原夫要负故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。

对于强奸罪的处理，根据壮族习惯法，当场发现强奸者的，可以痛打一顿，打死不负责任。刑法对于实施强奸行为的人是不允许打死打伤的（除了实施无限制正当防卫权除外），否则要负相应的故意杀人或者故意伤害等刑事责任。

出现这些冲突的原因在于，壮族习惯法也是壮族人们长期在落后的生产生活条件下总结出来的规范，具有朴素性和局限性。因此，这些习惯法有的需要及时调整和完善。

四、关于广西壮族聚居区刑事和解的特色构建

（一）壮族习惯法抢婚制度与刑事和解的融合

1.消弭壮族习惯法抢婚制度与刑法冲突的风险

抢婚是“男子以抢劫手段迫使女子为婚的婚姻缔结形式，抢劫是手段，由‘婚’而结合成家庭才是目的，是基于男女媾和繁衍人类这个基本常识之上的父权制生育观产生的。”^[[xiii]]因此，男子或者男方抢婚方式难免会发生一些意外，比如有可能造成女子受伤等。抢婚在壮族习惯法中虽然属于合法的行为，但是在刑法当中却有可能造成刑法第257条的暴力干涉婚姻自由罪，或者构成刑法第238条的非法拘禁罪，有的还可能因为强行与女子发生性关系而构成刑法第236条的强奸罪。如果再抢婚过程中，还可能造成女子轻伤以上的后果，因此可能构成刑法第234条的故意伤害罪。

随着社会经济的发展，壮族村落再也不像以前那种与外界完全隔绝，有的壮族女子成人之后还到广东等经济发达沿海地区寻求新的生活。经过一段时间的都市生活之后，这些壮族女子再也不认可壮族习惯法中抢婚那套习俗了。

因此，如果司法机关不管而任凭壮族习惯法抢婚风俗的发展，则对于那些外出工作生活且在思想观念上已经不再完全接受抢婚的女子，则是一种莫大的伤害。如果完全按照法律规定对抢婚男子进行处理，则又容易遭受壮族同胞的反对和抵制，不仅会使法律和司法权威受损，而且有可能引发壮族同胞暴力抗法而引发的社会安全隐患。为此，可以通过在抢婚中实施刑事和解，以使抢婚行为既得到接受，又不至于违反法律，从而消弭壮族习惯法抢婚制度与刑法之间产生强烈冲突的风险。

2.壮族习惯法抢婚制度之刑事和解改良

如前所言，抢婚属于壮族习惯法的一部分内容。因此，在短时间内予以完全消除不太可能。可以通过改良的方式，使抢婚行为既可以得到女方接受，又可以不至于违反刑法的规定：

首先是规定抢婚的前提条件。鉴于抢婚有可能会侵害了女子诸多权利，因此对于壮族习惯法的抢婚行为有必要规定要以尊重女子的婚姻自由权等权利作为“抢婚”的前提条件。比如，在“抢婚”之前，可以通过对唱山歌的方式，来确定女子是否愿意与男子进一步的发展成为夫妻。如果女子原则上同意，则男子可以通过“抢婚”的仪式把女子聚回家，但在“抢婚”过程中不得使用暴力，不得强迫女子与其发生性关系，同时不得强制拘禁女子等。

其次，在抢婚过程中，如果男子没能遵守上述条款的规定，构成犯罪的，可以通过刑事和解的方式解决。比如对于在“抢婚”过程中，不慎造成女子伤害或者由于冲动而强迫女子与其发生性关系的，在公检法介入过程中，应当提倡适用刑事和解。

最后，关于在实施“抢婚”过程中，如果强迫女子与其发生性关系或者造成女子伤害等造成犯罪而需负刑事责任的，应当在量刑上予以男子更大幅度的从宽。根据我国对于少数民族犯罪分子实施的“两少一宽”的民族刑事政策，对于壮族男子在实施壮族习惯法的“抢婚”过程中而触犯故意伤害、强奸等犯罪的，应当对于触犯刑法的男子处于更大幅度的从宽。对于这些案件，既要顾及法律的规定，还要顾及壮族习惯法的“抢婚”之风俗，同时根据中央“两少一宽”民族刑事政策，对在实施“抢婚”过程中触犯刑律的男子实施更大幅度的从宽。

（二）壮族习惯法通奸罪与刑事和解的融合

 1.壮族习惯法中的通奸罪

我国自古以来就有通奸罪。通奸是指“双方或一方已有配偶的男女自愿发生两性关系的行为。”^[[xiv]]壮族习惯法规定，“发生通奸事情，如果被其丈夫发现，当场将两人打死无事。如果抓到奸夫则由原夫毒打，但并不进行罚款，而女方一般被送回娘家，不再合婚。”^[[xv]]177从壮族习惯法关于通奸罪的处罚来看，由于壮族习惯法对于通奸者实施严厉的私刑，因此必须予以改良。

2.壮族习惯法通奸罪刑事和解化改良

通奸罪自古以来就存在，说明对于通奸行为入罪具有一定的合理性。但是鉴于通奸行为系双方自愿的行为，因此不宜规定为犯罪。因此，在新中国成立之后制定的我国第一部刑法并没有将通奸行为规定为犯罪。直至如今，我国刑法都没有把通奸行为规定为犯罪。对于通奸行为最多是认为道德败坏和应当受到道德谴责的行为。但壮族习惯法中是要严惩的，而且在事实上，通奸行为给家庭造成的杀伤力是非常大的，给社会特别是给壮族地区的家庭婚姻造成特别大的杀伤力。尽管如此，由于刑法没有将通奸行为规定为犯罪，为此，必须通过刑事和解等方式对壮族习惯法通奸罪进行刑事和解化改良。

其一，对实施通奸行为的奸夫未被原夫抓捕和毒打的，公安机关可以责令奸夫事后赔偿原夫的经济损失。由于在壮族习惯法中对于通奸行为被认为是犯罪行为，因此对于通奸行为的处理通常会涉及到壮族村落的社会稳定。因此，对于明知壮族习惯法把通奸行为作为犯罪而仍然实施通奸行为的，小则容易引起壮族村落之间的群殴，大则容易引起命案。为此，公安机关为了维护社会的稳定和防止群体事件或者命案，公安机关可以介入。由于通奸行为在刑法中没有被规定为犯罪行为，因此，检察院和法院不宜介入。

事实上，奸夫与有夫之妇实施通奸的行为，已经在精神给原夫造成了精神损失。因此，根据民法侵权原理，奸夫也应当赔偿原夫所受到的损失。因此，公安机关可以通过做奸夫的思想工作，责令奸夫向原夫赔礼道歉、赔偿损失，以争取原夫的原谅。同时做原夫的思想工作，并向原夫家人及族人宣传国家法律，说明通奸行为在法律上并未规定为犯罪，向原夫家人及族人说明如果私自报复奸夫需承担刑事责任，并且促使原夫及其家人和族人原谅奸夫。

其二，原夫如果当场打死奸夫和自己妻子的，公检法需要介入。公安机关需要介入立案侦查。不管在公安侦查阶段还是在审查起诉阶段或者是在审判阶段，都可以适用刑事和解的方式来处理。对于这种情形，需要司法机关做原夫的法律宣传工作和思想工作，促使原夫认识到自己按照壮族习惯法私自将奸夫和自己妻子当场打死的行为已经触犯了刑法的规定，构成了故意杀人罪，需要承担刑事责任。司法机关在依法处理原夫故意杀人案件的过程中，需要考虑到壮族习惯法对于原夫发现奸夫与自己妻子通奸而当场将两人打死行为系壮族习惯法允许的这一因素予以充分考虑，而且广西人大常委会也可以根据壮族习惯法等当地实际情况对刑法进行变通规定。

对于在壮族聚居区因通奸引发的命案，在考虑到壮族习惯法对于通奸罪处理的实际情况（即原夫当场发现奸夫和妻子通奸当场打死两人无事），除了积极促使双方当事人达成和解之外，还可以根据宪法赋予自治区域关于刑法变通执行的规定，通过刑法变通适用的方式在量刑上予以更大幅度的从宽。

其三，如果原夫打伤奸夫和妻子只是造成轻微伤的，适宜通过刑事和解来解决。该种情形适宜在公安侦查阶段适用刑事和解解决。通过公安机关办案人员组织原夫与奸夫、妻子进行商谈，指出奸夫和妻子的不对，同时引导原夫赔偿奸夫与妻子的医疗费。同时对于奸夫和原夫的妻子进行道德教育，说明他们的行为为人世间所不齿，为人伦道德所不允，并且为壮族习惯法所禁止。对于符合不立案条件的，公安机关可以不立案。

如果给奸夫造成重伤的，可以由公安办案人员组织双方尽量通过和解的方式解决。而且步骤还是由公安人员教育奸夫，指出与有夫之妇通奸是不道德的行为，同时也是壮族习惯法所不允许的行为。之后，对于原夫进行法律教育和思想政治教育，说明法律规定对于打死打伤奸夫均是法律不允许的行为。同时进一步说明壮族习惯法规定通奸罪并且允许原夫当场发现的私自动用私行的规定是与国家刑法相冲突的，而且也是一种落伍的、不文明的习惯法，应当予以摈弃。同时向原夫说明法律规定对于打伤奸夫的行为，除了构成故意犯罪之外，根据法律规定，原夫还应当赔偿奸夫的经济损失。同时劝导原夫放弃报复奸夫和谅解奸夫，给奸夫一个改过的机会。

这样，如果双方达成和解协议，公安机关的向检察院提起起诉意见书中可以建议检察机关从宽处理。检察机关经审查起诉认为符合不起诉条件的，可以做出不起诉决定。如果向法院提起公诉的，可以向法院提出从宽处理的建议。

以上的刑事和解对于壮族习惯法的改良，是为了维护壮族聚居区民族团结和社会稳定的需要，既顾及国家制定法的合法性，也考虑到壮族习惯法的实际情况，在造成触犯刑法的情况下，公检法可以介入。当前，壮族聚居区由于一些小的事件引爆的群体性动辄上千人之间的互殴等恶性事件还是时有发生，因而要在壮族习惯法与刑法之间通过刑事和解来平衡两者之间的冲突。

（三）壮族习惯法强奸罪与刑事和解的融合

1.壮族习惯法强奸罪

壮族习惯法对于强奸罪的处理“为强奸者要被女方的丈夫或家人纠合几十人前往他家杀牛、猪坐食，并视其家当加以罚款，交回款后才收队回家。有的地区是罚钱三块六或七块二或加倍，并做洗面子酒一席，事后又罚强奸者做公家工若干时间。有的还要求强奸者立服状。如果女方丈夫当场发现，强奸者被打死无事，只是罚款免收。若一犯再犯，即送官府监禁若干年，并打臀部200-300板。如这里犯那里犯，被告发达三件以上者处死。”^[15]175-176由此可见，壮族习惯法对于强奸罪的处理有三个特征：第一，注重通过财产刑处理方式处理；第二，允许动用肉刑的方式处理；第三，允许动用私刑处死方式处理。

其中，对于适用财产刑的处理方式，与当代的刑事和解可以要求加害人赔偿被害人的经济损失和精神损失的原理相符。而对于动用私刑处死和动用肉刑的行为则是明显违反了刑法关于不得随意剥夺他人生命和不得侵犯他人身体健康的权利的规定。

2.壮族习惯法强奸罪与刑事和解之衔接与融合

壮族习惯法关于强奸罪的处理有其合法和合理的一面，也存在不合法和不合理的另一面。因此，对于合法合理的一面可以予以保留，同时与刑法规定相衔接。而对于不合法和不合理进行刑事和解的改造，以达到壮族习惯法关于强奸罪的处理与刑法规定的强奸罪的处理融合在一起。

首先是衔接问题。由于壮族习惯法强奸罪与刑法有衔接的地方，比如对于犯了强奸罪的人视其家当予以罚款与刑事和解赔偿经济损失是相衔接的。因此，国家司法机关在处理这类案件的时候，应当注意是否已经根据壮族习惯法关于强奸罪对于加害人进行了罚款或者杀牛、猪坐食。如果已经根据壮族习惯法对于强奸罪实施了财产刑的，公检法司法机关在处理案件的时候，根据“一事不再罚”原理，在组织双方当事人刑事和解过程中，对于加害人赔偿被害人的经济损失就需要根据实际情况作出决定。如果壮族习惯法动用财产刑已经足额赔偿了被害人的，司法机关在主持刑事和解过程中，可以不再要求加害人赔偿被害人经济损失或者只是要求赔偿少量的经济损失；如果没有足额赔偿被害人的经济损失，则可以要求加害人补齐被害人的经济损失进行赔偿。

其次是融合问题。当然，对于壮族习惯法关于强奸罪的处理与刑法规定相左之处，可以通过刑事和解融合的方式处理。比如壮族习惯法规定对女方丈夫当场发现强奸者打死无事的处理与刑法规定相冲突，这时女方丈夫构成了故意杀人罪。公检法机关对于女子丈夫打死强奸者而构成故意杀人罪的处理，可以通过刑事和解的方式来处理。第一，主持双方当事人进行和解时说明，虽然壮族习惯法对于打死强奸者无事，但是却是刑法所不允许的行为；第二，强奸者的行为本身已经构成强奸罪，因此对于本案的发生具有一定的过错；第三，壮族习惯法对于打死强奸者无事的规定是不符合法律规定的（除了符合无限制权正当防卫外），也是不文明的行为和属于违反刑法的行为，引导当事人在遵守壮族习惯法时也要注意同时要遵守刑法。在刑事和解过程中，可以引导原夫向被害人家属赔礼道歉和赔偿损失，以及时化解双方之间的们矛盾。否则会容易引起世仇和壮族村落之间的群殴等破坏性事件的发生。

最后是在量刑时予以更大幅度的从宽处理。根据最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》的规定，同时结合少数民族刑事政策和《刑法》第90条的规定，可以由广西壮族自治区人民代表大会根据壮族聚居区的政治、经济、文化的特点和刑法的基本原则，制定变通或者补充规定关于刑法对于因壮族习惯法认为打死强奸者而引起的故意杀人案件的量刑从宽的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

（四）加强刑事和解对壮族习惯法的引导功能

不管是因为什么原因引起的刑事案件，在壮族聚居区都应当通过刑事和解这一方式来教育、引导少数民族同胞向往文明，遵守法律，自觉摒弃不文明的、落后的，以及与时代潮流相悖的壮族习惯法。同时，提倡和保留壮族习惯法中的一些符合时代潮流甚至使引领时代潮流的壮族习惯法。

首先，通过刑事和解这一平台，不仅使受到犯罪伤害的壮族同胞的合法权益得到快速的修复，同时对于实施了侵犯刑法行为但符合壮族习惯法行为的壮族同胞予以更加宽大的处理，从而教育和威慑以后潜在的触犯刑法的壮族同胞。而且，通过刑事和解在壮族地区的适用，还可以促进壮族同胞与外界的交流，同时重视教育的作